Toch adviesrecht ondernemingsraad bij faillissement

De Hoge Raad heeft op 2 juni jl. geoordeeld dat de ondernemingsraad (OR) ook in faillissement in beginsel een adviesrecht heeft. Eerder had de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam bepaald dat dit adviesrecht onverenigbaar is met de rol van de curator. De Hoge Raad heeft deze beschikking vernietigd en verwijst de zaak terug naar de Ondernemingskamer.

In onderhavige zaak heeft de curator van DA een doorstart gerealiseerd zonder hierover advies te vragen aan de OR. Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) dient voor een dergelijke transactie voorafgaand advies te worden ingewonnen bij de OR. De curator van DA was echter van mening dat dit adviesrecht niet geldt in geval van faillissement. De Ondernemingskamer gaf hem daarin gelijk en overwoog daarbij dat het adviesrecht van de OR onverenigbaar is met de rol van de curator. Daarnaast overwoog de Ondernemingskamer dat de curator de onderneming niet had voortgezet en de onderneming dus ook niet in stand had gehouden. Dientengevolge was de curator niet verplicht om vooraf advies te vragen aan de OR.

De Hoge Raad vernietigt deze beschikking en oordeelt dat de gevolgen en doeleinde van het faillissement niet zodanig zijn dat de toepasselijkheid van de WOR zich niet verdraagt met toepasselijkheid van de Faillissementswet. Behoudens de hierna te noemen uitzonderingen is de curator dan ook gehouden om er voor te zorgen dat de voorschriften uit de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd.

Indien de curator goederen verkoopt op grond van artikel 176 Faillissementswet en/of werknemers ontslaat op grond van artikel 40 Faillissementswet is hij niet verplicht de OR voorafgaand om advies te vragen. Deze uitzonderingen gelden ook als hierdoor de onderneming wordt beëindigd.

Indien de curator goederen verkoopt in het kader van een voortzetting van de onderneming en/of indien hij een doorstart realiseert waarbij mogelijk arbeidsplaatsen blijven behouden is hij wel verplicht om de OR voorafgaand om advies te vragen.

Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat voorschriften uit de WOR niet in alle gevallen verenigbaar zijn met een faillissement als gevolg waarvan deze voorschriften dan niet onverkort hoeven te worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten uit artikel 25 lid 2 tot en met lid 6 WOR als de omstandigheden dit vergen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de curator en de OR zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR zich jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd.

Zodra de Ondernemingskamer zich opnieuw heeft uitgelaten over de zaak berichten wij u nader.