De ene pre-pack is de andere niet

In mijn blog van 22 juni jl. schreef ik naar aanleiding van de Smallsteps/FNV uitspraak over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een doorstart na een pre-pack. De conclusie van dit blog was dat een doorstart na een pre-pack kan kwalificeren als overgang van onderneming. In geval van overgang van onderneming treedt al het personeel van de failliete vennootschap automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst bij de doorstartende partij.

Onlangs heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van een aantal werknemers op de regels omtrent overgang van onderneming afgewezen terwijl er wel sprake was van een doorstart na een pre-pack. In deze zaak is op 21 juni 2017 op verzoek van Bogra B.V. (hierna: ‘Bogra’ )  een beoogd curator aangewezen door de rechtbank en is vervolgens op 22 juni 2017 de pre-pack regeling in werking gesteld. Nadat pre-pack regeling in werking is gesteld heeft de beoogd curator in de periode van 22 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 diverse besprekingen gevoerd met Funico N.V. (hierna: ‘Funico’,),  een partij die de bedrijfsactiviteiten van Bogra wilde voortzetten. Op 30 juni 2017 is Bogra failliet verklaard en is de beoogd curator aangesteld als curator. Diezelfde dag heeft de curator van alle 59 personeelsleden de arbeidsovereenkomsten opgezegd.

Nadat Bogra failliet is verklaard hebben zich naast Funico nog 27 partijen gemeld met interesse in een overname van de activa en/of bedrijfsactiviteiten van Bogra.

Uiteindelijk heeft de curator op 18 juli 2017 overeenstemming bereikt met Funico en zijn de bedrijfsactiviteiten per 19 juli 2017 aan Funico en de door haar opgerichte vennootschap Bogra Uitvaartkisten B.V. (hierna: ‘Bogra Uitvaartkisten’) verkocht. Van de 59 voormalig personeelsleden treden er 37 in dienst bij het nieuw opgerichte Bogra Uitvaartkisten.

Zeven voormalig werknemers die geen nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden stappen naar de rechter en stellen zich onder verwijzing naar de Smallsteps/FNV uitspraak onder andere op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming en dat zij dus automatisch in dienst zijn getreden bij Bogra Uitvaartkisten. De rechtbank is echter van oordeel dat de Smallsteps/FNV uitspraak hier niet van toepassing is en wijst de vordering van de werknemers af.

Anders dan bij het geschil tussen de FNV en Smallsteps is volgens de rechtbank in dit geval geen sprake van een pre-pack waarbij de overdracht van de onderneming voor faillissement tot in de kleinste details was voorbereid. Omdat Bogra Uitvaarkisten de bedrijfsactiviteiten pas 3 weken na het faillissement heeft overgenomen is er ook geen sprake van een pre-pack die direct na het faillissement is uitgevoerd. Daarmee is deze zaak volgens de rechtbank wezenlijk anders dan de zaak tussen FNV en Smallsteps en kan de kwalificatie van overgang van onderneming niet één op één worden overgenomen.

Uit de Smallsteps/FNV uitspraak kan worden afgeleid dat bij het overnemen van bedrijfsactiviteiten naar aanleiding van een pre-pack sprake kan zijn van overgang van onderneming. In deze uitspraak heeft de rechtbank echter bepaald dat de toets omtrent overgang van onderneming mede wordt ingekleurd door de mate waarin de overname voor faillissement is voorbereid en hoe snel deze overname na het uitspreken van het faillissement plaatsvindt. Of deze criteria vaste praktijk worden is nog de vraag. Mogelijk gaan de werknemers in hoger beroep en oordeelt het gerechtshof anders.