Via een tussenholding besturen, is dat nog wel zo verstandig?

De Hoge Raad heeft op 17 februari 2017 een opmerkelijk arrest gewezen over de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een schuldeiser. De kansen voor een schuldeiser om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad, nemen door dit arrest toe.

Dat is opmerkelijk, omdat de Hoge Raad hieraan altijd hoge eisen heeft gesteld. Die hoge drempel was volgens de Hoge Raad nodig, om te voorkomen dat bestuurders zich anders als angsthazen gaan gedragen.

Ik licht zowel de oude als de huidige situatie kort toe.

Hoe was het eerst?

Wanneer een schuldeiser een bestuurder aansprakelijk wilde stellen, diende de schuldeiser aan te tonen dat de bestuurder een “persoonlijk ernstig verwijt” gemaakt kon worden. Het gaat dan om de aansprakelijkheid van een individuele bestuurder, niet van het bestuur als orgaan. Bestaat een bestuur uit vijf natuurlijke personen, dan diende een schuldeiser te onderzoeken welke bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden, en welke niet.

Vaak wordt gebruik gemaakt van een tussenholding die als bestuurder van de werkmaatschappij fungeert. Het kan zijn dat die tussenholding óók weer een tussenholding als bestuurder heeft. Uiteindelijk zal er een natuurlijk persoon zijn die (feitelijk) heeft gehandeld (namens de werkmaatschappij). Een rechtspersoon kan immers zelf geen handelingen verrichten. Die natuurlijk persoon kan zich helemaal bovenin de groepsstructuur bevinden, en is soms moeilijk vindbaar voor een schuldeiser.

Voor de vergoeding van haar schade moest door de schuldeiser bewezen worden dat die natuurlijke persoon een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kon worden. Dat was vaak niet eenvoudig.

Hoe zit het nu?

De Hoge Raad heeft het de schuldeiser nu makkelijker gemaakt, door de werking van artikel 2:11 BW uit te breiden. Dat artikel bepaalt dat bij onrechtmatig handelen van een rechtspersoon-bestuurder, de bestuurders van die rechtspersoon automatisch “ook” aansprakelijk zijn. Voorheen werd ervan uitgegaan dat die doorbraakmogelijkheid niet gold voor de onrechtmatige daad, maar enkel voor andere varianten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Dat is nu anders. De Hoge Raad heeft bepaald dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad, ook automatisch aansprakelijkheid van bestuurders van die rechtspersoon tot gevolg heeft, net zo lang totdat er een of meerdere natuurlijke personen aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Dat is verstrekkend. De aansprakelijkheid van een tussenholding levert nu dus automatisch de aansprakelijkheid op van alle bestuurders van die tussenholding. Indien de tussenholding aansprakelijk is, hoeft een schuldeiser dus niet meer aan te tonen dat de bestuurder(s) van die tussenholding (ook) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.

Dat zou anders zijn, wanneer er geen gebruik werd gemaakt van een tussenholding. Zou de werkmaatschappij vijf natuurlijke personen als bestuurder hebben, dan diende een schuldeiser wél per bestuurder het persoonlijk ernstig verwijt te bewijzen.

Conclusie

De Hoge Raad heeft het hiermee moeilijker gemaakt voor bestuurders om zich te verschuilen achter een tussenholding. De onrechtmatige daad van de tussenholding leidt nu automatisch tot aansprakelijkheid van alle bestuurders van die tussenholding.

Indien u gebruikt maakt van een tussenholding, dan doet u er goed aan om de functie van die tussenholding nog eens goed tegen het licht te houden.