Tegenstrijdig belang – voorkomen en genezen

Een bestuurder heeft de wettelijke taak om de B.V. of de N.V. te vertegenwoordigen. Daarbij dient hij of zij altijd het belang van de vennootschap voorop te stellen. Maar het komt in de praktijk echter regelmatig voor dat een bestuurder bij bepaalde transacties ook een persoonlijk belang heeft. Hoe voorkom je dat je in een tegenstrijdig belang situatie terecht komt? En wat zijn de gevolgen en de stappen die je moet ondernemen als er van tegenstrijdig belang sprake is? 

Een veelvoorkomend voorbeeld is wanneer een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat met een B.V., waarvan hij zelf (mede-)aandeelhouder is. Of wanneer hij namens de vennootschap een managementovereenkomst sluit met zichzelf (of een eigen B.V.) en zichzelf daarbij een vergoeding toekent. Dit zijn in het handelsverkeer gebruikelijke transacties. Toch is het goed om in dit soort situaties alert te zijn op een mogelijk tegenstrijdig belang. De vennootschap kan bij belangenverstrengeling namelijk sterk benadeeld worden. Procedures duren vaak lang en zijn erg kostbaar. Voorkomen is beter dan genezen, maar in deze blog bespreken we het allebei.

Wat is een tegenstrijdig belang?

In de rechtspraak is bepaald dat sprake is van een tegenstrijdig belang wanneer de bestuurder door de aanwezigheid van (A) een persoonlijk belang of (B) door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang, niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

Het feit dat een bestuurder ‘twee petten op heeft’ is vaak onvoldoende voor een tegenstrijdig belang. Er moet daadwerkelijk een belang bestaan dat het onmogelijk maakt voor de bestuurder zich uitsluitend door het belang van de vennootschap te laten leiden. Daarbij wordt gelet op alle omstandigheden van het geval. Hoewel dit in een individueel geval moeilijk is om vooraf te zeggen, zijn er in de rechtspraak wel een aantal omstandigheden te vinden die bij deze beoordeling van belang zijn.

Het tegenstrijdig belang is niet altijd een direct persoonlijk belang. Een oud voorbeeld uit de rechtspraak van een indirect tegenstrijdig belang is de directeur die zijn zoon een buitensporig loon toekende. De Hoge Raad oordeelde hierover dat de voldoening die een vader haalt uit het feit dat zijn zoon een hoog salaris geniet ook een tegenstrijdig belang kan zijn.

Voorkomen

Wanneer mogelijk een tegenstrijdig belang speelt, is het bestuur gehouden de verschillende belangen gescheiden te houden en zoveel mogelijk openheid en zorgvuldigheid te betrachten. Voor het bestuur betekent dit dat waakzaamheid geboden is en dat in de notulen en besluiten secuur moet worden uitgewerkt of en waarom er sprake is van een belangenconflict en hoe daar binnen de vennootschap mee wordt omgegaan. De individuele bestuurder heeft de verplichting om open te zijn over een eventueel tegenstrijdig belang en de overige bestuursleden of de algemene vergadering hier tijdig over te informeren.

Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag geen deel mag nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het betreffende onderwerp (artikel 2:239 lid 6 BW). Het komt dan aan op de resterende leden van het bestuur. Wanneer bij alle bestuursleden een tegenstrijdig belang aanwezig is, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Wanneer deze er niet is, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten iets anders bepalen. Bij sommige vennootschappen is in dat geval het tegenstrijdig belang in de statuten weggeschreven en blijft het bestuur bevoegd.

Wat zijn de gevolgen?

Als een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en de besluitvorming dan is het besluit vernietigbaar omdat het in strijd met de wet of de statuten tot stand is gekomen (artikel 2:15 lid 1 BW). Iedere persoon die een redelijk belang  heeft kan bij de rechtbank een vordering tot vernietiging instellen. Dat zijn  medebestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De vordering moet binnen een jaar na bekend worden met het besluit ingesteld worden. Wanneer de vordering tot vernietiging niet wordt ingesteld, blijft het besluit echter gewoon van kracht. Ook heeft de vennootschap de mogelijkheid een vernietigbaar besluit te bevestigen, waardoor het besluit van begin af aan geldig wordt.

Dat is anders als het besluit zelf in strijd is met de wet of de statuten. Indien de vennootschap bijvoorbeeld maar één bestuurder heeft en er sprake is van een tegenstrijdig belang, dan mag deze het besluit in het geheel niet nemen. De bevoegdheid tot het nemen van een besluit komt in dat geval op grond van de wet toe aan de algemene vergadering. Is daar bij de besluitvorming geen rekening mee gehouden dan is het besluit nietig en bestaat het juridisch gezien niet.

De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang heeft geen invloed op de bevoegdheid van de bestuurder de vennootschap te vertegenwoordigen. Dat betekent dat de door de geconflicteerde bestuurder verrichte transacties geldig zijn. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zullen de gevolgen van een nadelige transactie afgewend kunnen worden.

Genezen

Als de vennootschap schade lijdt door het handelen van een bestuurder bij tegenstrijdig belang, kan de vennootschap deze bestuurder aansprakelijk stellen. Wanneer een bestuurder de regels omtrent het tegenstrijdig belang heeft geschonden, is hij in principe aansprakelijk voor de schade, nu deze regels bedoeld zijn om de vennootschap te beschermen.

Ook aandeelhouders van de vennootschap die (rechtstreekse of afgeleide) schade hebben geleden door het handelen van de bestuurder, kunnen deze schade van een bestuurder vorderen. In een procedure moeten de aandeelhouders dan aantonen dat de bestuurder een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die strekt tot bescherming van de belangen van de aandeelhouder.

Aandeelhouders die ten minste 10% van de aandelen hebben, kunnen ook de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam vragen in te grijpen bij (dreigend) handelen van een bestuurder onder invloed van tegenstrijdige belangen.

Bij faillissement van de vennootschap kan een curator in het geval van tegenstrijdig belang een nadelige transactie mogelijk vernietigen op grond van de zogeheten faillissementspauliana. Deze vernietiging werkt wel tegenover de wederpartij en de transactie moet bij een ingeroepen vernietiging teruggedraaid worden.

Conclusie

Bij een tegenstrijdig belang dienen alle betrokkenen bij de vennootschap goed op te letten dat de regels gevolgd worden. Het volgen van de regels omtrent de besluitvorming moet voorkomen dat er een beslissing wordt genomen die niet in het belang van de vennootschap is. Wanneer de regels niet gevolgd worden en een tegenstrijdig belang zich verwezenlijkt kan de vennootschap, en in sommige gevallen ook de aandeelhouder(s), de schade op de bestuurder verhalen of de Ondernemingskamer vragen in te grijpen.