Verzetprocedure en de 403-verklaring

Een 403-verklaring is een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de schulden van haar dochtermaatschappij. Ik vind de 403-verklaring een bijzonder interessant verschijnsel. Het heeft raakvlakken met verschillende rechtsgebieden, bijvoorbeeld met rechtspersonenrecht, jaarrekeningenrecht, aansprakelijkheidsrecht, contractenrecht, goederenrecht en insolventierecht. Er zijn nog allerhande onduidelijkheden over (het gebruik van) de 403-verklaring, die interessant zijn voor de wetenschap maar onhandig kunnen zijn in de praktijk. In mijn blogs deel ik graag mijn kennis over de 403-verklaring en probeer daarmee die onduidelijkheden te beperken.

In dit blog behandel ik een aspect van het einde van een 403-verklaring: de verzetprocedure. van art. 2:404 lid 5 BW. Er zijn recent twee uitspraken gedaan over de vraag hoe ‘hard’ de 403-vordering van een schuldeiser moet zijn om in verzet te kunnen komen tegen het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Voor ik daar aan toe kom, ga eerst kort in op de 403-verklaring, het einde van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring en de verzetprocedure.

De 403-verklaring, wat is dat ook alweer?

De 403-verklaring is een verklaring waarin een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van haar dochtermaatschappij. Schuldeisers van de dochtermaatschappij (bijvoorbeeld leveranciers of verhuurders) hebben hierdoor een tweede schuldenaar die zij kunnen aanspreken voor voldoening van de schuld van de dochtermaatschappij. De 403-verklaring wordt afgegeven omdat de moedermaatschappij gebruik wil maken van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW. De groepsvrijstelling (ook wel groepsregime genoemd) geeft de dochtermaatschappij de bevoegdheid af te wijken van de vereisten voor inrichting van de jaarrekening en het jaarverslag. De jaarrekening hoeft dan minder uitgebreid te worden opgesteld en hoeft niet openbaar gemaakt te worden. De financiële verantwoording van de dochtermaatschappij gebeurt dan via de jaarrekening van de moedermaatschappij, waarin de financiële gegevens van de dochtermaatschappij opgenomen worden (een geconsolideerde jaarrekening). De tekst van de 403-verklaring bepaalt voor welke schulden de moedermaatschappij wel of niet hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Einde aansprakelijkheid uit hoofde van 403-verklaring beëindigen: hoe te beëindigen?

Einde aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring

De moedermaatschappij kan op enig moment besluiten om haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring te beëindigen, bijvoorbeeld als zij de groepsmaatschappij verkoopt aan een derde partij. Om deze aansprakelijkheid te beëindigen zal zij twee stappen moeten nemen: zij zal (1) de 403-verklaring overeenkomstig artikel 2:404 BW lid 1 moeten intrekken en vervolgens (2) de overblijvende aansprakelijkheid overeenkomstig artikel 2:404 lid 3 t/m 6 BW moeten beëindigen.

Intrekking 403-verklaring

De intrekking geschiedt door het deponeren van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister (lid 1 van artikel 2:404 BW) en heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij niet langer aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die ná de intrekking zijn verricht. Met de intrekking van de 403-verklaring wordt ‘nieuwe’ aansprakelijkheid voorkomen.

Bijvoorbeeld: als de 403-verklaring op 1 maart 2016 ingetrokken is, is de moedermaatschappij niet meer aansprakelijk voor de schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling die de dochtermaatschappij op 1 april 2016 (in ieder geval na 1 maart 2016) aangaat.

De moedermaatschappij blijft na intrekking nog wel aansprakelijk voor de rechtshandelingen die vóór intrekking van de 403-verklaring zijn aangegaan, dit is de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 2 BW).

Beëindiging overblijvende aansprakelijkheid

Na intrekking van de 403-verklaring, kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd door te voldoen aan de vier cumulatieve vereisten die zijn opgenomen in artikel 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW. Eén van de vereisten is dat de moedermaatschappij het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (hierna: de ‘beëindigingsverklaring’) twee maanden lang ter inzage moet leggen ten kantore van het handelsregister. Is aan één van de vier voorwaarden niet voldaan, dan blijft de overblijvende aansprakelijkheid toch bestaan.

De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij ook niet langer aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die vóór de intrekking zijn verricht. Met de beëindiging wordt de oude aansprakelijkheid beëindigd. Een schuldeiser verliest daardoor de mogelijkheid om de moedermaatschappij (als hoofdelijke medeschuldenaar) aan te spreken voor de vordering die hij heeft op de dochtermaatschappij.

De verzetprocedure

Schuldeisers van de dochtermaatschappij verliezen na beëindiging van de 403-verklaring de mogelijkheid om de moedermaatschappij aan te spreken. Schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toekomt of zou toekomen, is daarom de mogelijkheid toegekend om in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 5 BW).

Hoe hard moet de vordering zijn om als schuldeiser in verzet te kunnen komen?

De vraag hierbij is of een schuldeiser ook al in verzet kan komen als zijn vordering nog niet vaststaat? Er kan bijvoorbeeld nog discussie bestaan over de vraag of er überhaupt sprake is van een vordering (dochtermaatschappij stelt al betaald te hebben) of de vraag of de moedermaatschappij voor die vordering wel aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring.

De beoordeling of er sprake is van een vordering waarvoor de moedermaatschappij zekerheid moet stellen lijkt redelijk hard te zijn. Uit de wet volgt dat een schuldeiser alleen zekerheid kan verlangen voor “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid van de moedermaatschappij loopt”. Deze 403-aansprakelijkheid ontstaat vanaf het moment dat betaling van de moedermaatschappij kan worden gevorderd. Om in verzet te komen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou er dus wel een vordering moeten zijn waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is.

Recente uitspraken laten een ‘milde’ beoordeling zien

In twee recente uitspraken is echter een redelijk zachte maatstaf gehanteerd. De rechtbank Rotterdam heeft overwogen dat vereist is dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Volgens de Ondernemingskamer dienen er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden te zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag, en is vervolgens een oppervlakkige toets van die grondslag voldoende. De Ondernemingskamer overweegt dat de kans dat de vordering, geheel dan wel gedeeltelijk, wordt toegewezen op voorhand “niet zeer klein” en daarmee reëel moet zijn.

Beide rechterlijke instanties stellen geen zware eisen aan de hardheid van de vordering. De gestelde grondslagen van de vordering worden dus slechts oppervlakkig onderzocht. Toewijzing van de vordering moet op voorhand “niet zeer klein” zijn. Dat is voordelig voor een schuldeiser, hij krijgt hierdoor een sterke positie jegens de moedermaatschappij. Ook als (nog) niet in rechte vaststaat dat hij de moedermaatschappij kan aanspreken op grond van de 403-verklaring maar als toewijzing niet zeer klein wordt geacht, kan hij toch al wel zekerheid eisen.

Grote consequenties voor een moedermaatschappij

Dit ‘zachte’ beleid kan voor de moedermaatschappij tot problemen leiden. Zij kan daardoor voor vorderingen die niet (met een grote mate van waarschijnlijkheid) vaststaan, al wel zekerheden moeten verstrekken of overblijvende aansprakelijkheid moeten accepteren. Het kan bijvoorbeeld zo nog vijf jaar duren voordat de vordering in rechte komt vast te staan.

Schuldeiser? Onderbouw je vordering goed

De rechter zal mijns inziens de onderbouwing van de vordering in het verzoekschrift tot verzet moeten onderzoeken. Op grond van de onderbouwing zal de rechter tot de conclusie moeten kunnen komen, met inachtneming van de belangen van zowel de schuldeiser als de moedermaatschappij, dat de vordering gegrond is. Daarbij kan van belang zijn of de schuldeiser al actie heeft ondernomen om zijn vordering in of buiten rechten erkend te krijgen, bijvoorbeeld dat er al een procedure aanhangig is gemaakt.

Annemiek Nass is de schrijfster van dit blog
Annemiek Nass is advocaat binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Annemiek houdt zich voornamelijk bezig met ondernemingsrechtelijke geschillen en procedures. Hiernaast is Annemiek als buitenpromovendus verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen en heeft zij diverse artikelen geschreven over de 403-verklaring.