Benoeming statutair bestuurder

Rara, wat ben ik: werknemer, directeur en/of statutair bestuurder?

29 maart 2021, door Annemiek Nass

 

Soms is het onduidelijk welke functies of posities iemand heeft in een bedrijf. Er zijn vele smaken, met ieder hun eigen rechtsverhouding, en ze kunnen ook nog eens gecombineerd worden. Denk bijvoorbeeld aan werknemer, opdrachtnemer, gevolmachtigde, statutair bestuurder. De gebruikte bewoordingen geven niet altijd duidelijkheid. Zo kan iemand met de titel “directeur” een statutair bestuurder zijn, maar ook ‘alleen’ werknemer. Onduidelijkheid hierover kan bij het ontslag van een bestuurder wel eens voor verrassingen zorgen, en– afhankelijk van welke kant je het bekijkt – negatief of juist positief uitpakken.

Ik geef eerst kort het relevante juridische kader:

Statutair bestuurder (vennootschapsrechtelijke band)

Een bestuurder is statutair bestuurder wanneer hij op de juiste wijze benoemd is en hij de benoeming heeft aanvaard. De benoeming is geregeld in de wet en in de statuten. Welk orgaan bevoegd is een bestuurder te benoemen, hangt af van de rechtspersoon. Voor de BV is bijvoorbeeld in de wet (art. 2:242 BW) bepaald dat de algemene vergadering bevoegd is de bestuurder te benoemen. Ik heb het hierna over de vennootschap (NV of BV), maar er kan natuurlijk ook sprake zijn van een stichting, vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie.

De wet stelt geen eisen aan hoe zo’n benoemingbesluit moet worden genomen. Maar een vennootschap kan ervoor kiezen dit in haar statuten (of een reglement) wel nader uit te werken, bijvoorbeeld door te bepalen dat zo’n besluit schriftelijk moet worden genomen.

Een statutair bestuurder heeft een vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap. Hij is als statutair bestuurder functionaris van de vennootschap. Op grond hiervan heeft hij belangrijke bevoegdheden en verplichtingen. Zo is hij bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen en is hij verplicht zijn taak als bestuurder behoorlijk uit te oefenen.

Werknemer (arbeidsrechtelijke band)

Daarnaast is er vaak ook een arbeidsrechtelijke band tussen de bestuurder en de vennootschap. Dat is het geval als de bestuurder ook een arbeidsovereenkomst met de rechtspersoon heeft gesloten. Hij is dan werknemer van de vennootschap, en als werknemer geniet hij bepaalde arbeidsrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld bij ontslag.

Ontslag

Een statutair bestuurder kan ontslagen worden. Wie daartoe bevoegd is, hangt ook weer af van de rechtspersoon. Bij de vennootschap is bevoegd tot ontslag het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Doorgaans is dat de algemene vergadering. Het besluit van de algemene vergadering heeft het ontslag van de statutair bestuurder tot gevolg. Het ontslag betekent dus het einde van de vennootschapsrechtelijke band.

Maar daarnaast komt er door het ontslag in beginsel ook een einde aan de arbeidsrechtelijke relatie. Door het ontslagbesluit van de algemene vergadering wordt de directeur dus ook als werknemer ontslagen. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen, namelijk als er een wettelijk opzegverbod is (bijv. bij ziekte, zwangerschap) en als partijen anders zijn overeengekomen. Maar in beginsel is de bestuurder door zijn ontslag én geen functionaris én geen werknemer meer.

Het arbeidsrecht biedt een werknemer bescherming, bijvoorbeeld omdat bij een voorgenomen ontslag een preventieve ontslagtoets moet plaatsvinden, waarvoor voorafgaande toestemming van het UWV of de rechter nodig is. Maar doordat het vennootschapsrechtelijk ontslag ook het (arbeidsrechtelijk) ontslag betekent, en daardoor die bescherming niet meer geldt, is het op die manier ‘gemakkelijker’ om de statutaire bestuurder ook als werknemer te ontslaan omdat onder meer de preventieve ontslagtoets niet geldt. Het ontslagbesluit is immers (in beginsel) voldoende.

Het komt soms voor dat niet duidelijk is of de bestuurder nou wel of niet statutair bestuurder is. Die onduidelijkheid komt meestal doordat het benoemingsbesluit niet expliciet genomen is, of niet bewezen kan worden dat dat genomen is; het aandeelhoudersbesluit tot benoeming hoeft immers op grond van de wet niet schriftelijk te worden genomen. Het is dan wel lastig om aan te tonen dat een bestuurder überhaupt benoemd is.

In zo’n geval kan de (vermeend) bestuurder zich op het standpunt stellen dat hij niet benoemd is en daarom arbeidsrechtelijke ontslagbescherming heeft. En zulke zaken komen geregeld voor de rechter.

Wanneer dit aan de rechter wordt voorgelegd, beoordeelt de rechter of gereconstrueerd kan worden dat het besluit tot benoeming inderdaad is genomen. Dit doet hij aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.

In een recent arrest heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10269) geoordeeld dat de directeur wel als statutair bestuurder benoemd was. Dit werd afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden:

• in de notulen van de algemene vergadering kon opgemaakt worden dat bij de benoeming het de bedoeling was geweest om de directeur als bestuurder zelfstandig bevoegd te maken om de vennootschap te vertegenwoordigen;
• ook had de directeur zichzelf in e-mails ‘statutair’ genoemd. Hieruit kon opgemaakt worden dat hij de functie had geaccepteerd.

In combinatie met eerdere jurisprudentie, blijkt dat de volgende feiten en omstandigheden gebruikt kunnen worden om het aandeelhoudersbesluit te reconstrueren:

• de directeur is als statutair bestuurder ingeschreven in het handelsregister;
• uit een gedraging van de directeur valt af te leiden dat hij z’n functie als statutair bestuurder heeft erkend;
• uit een op schrift gestelde aanwijzing, zoals notulen van de algemene vergadering of een overeenkomst waar de directeur en/of de vennootschap bij betrokken is, valt af te leiden dat de directeur benoemd is (althans dat het de bedoeling was dat hij benoemd werd of dat het uitgangspunt was dat hij al benoemd was). Zo was in een zaak in de arbeidsovereenkomst van de directeur overwogen dat de directeur was benoemd, en in een andere zaak was de directeur een overeenkomst aangegaan waarin hij de vennootschap vertegenwoordigde;
• de directeur heeft de jaarstukken ondertekend (deze bevoegdheid komt op grond van de wet toe aan de statutair bestuurder).

In een geval waarin de vermeende statutair bestuurder totaal onbekend was met het feit dat er kennelijk een benoemingsbesluit had plaats gevonden, is de rechter tot het oordeel gekomen dat hij geen statutair bestuurder was. In dat geval genoot de directeur wel volledige ontslagbescherming en werd zijn vordering tot loon- en tewerkstelling toegewezen.

Onduidelijkheid en discussie binnen en buiten rechte over het wel of niet benoemd zijn, is eigenlijk goed te voorkomen. Uit het voorgaande blijkt wel hoe dat gedaan kan worden. Denk in ieder geval aan het opnemen van vormvereisten voor het benoemingsbesluit in de statuten of een reglement (schriftelijk vastleggen in een besluit en/of het opstellen van notulen van de vergadering) en de inschrijving in het handelsregister. Nog beter is het als het benoemingsbesluit door de bestuurder is ondertekend, zodat zijn aanvaarding van de functie ook meteen vast ligt.

Mocht u ook tegen een onduidelijke situatie aanlopen, of proactief iets wil regelen om onduidelijkheid te voorkomen, help ik u daar graag bij. Neem contact op met mij, Annemiek Nass, via annemiek.nass@actlegal-fort.com of via tel. +31 (0)20 664 51 11.

Deze blog is geschreven met medewerking van student-stagiaire Elieke Deenik.