De comeback van de pre-pack?

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk tussenarrest gewezen dat de pre-pack mogelijk nieuw leven in blaast.

De pre-pack

Het flitsfaillissement, de voorgekookte doorstart, of toch de meeste bekende naam: de pre-pack. De naam van de pre-pack is afgeleid van ‘pre-packaged sale’, wat letterlijk ‘voorverpakte verkoop’ betekent. De pre-pack betreft – kort gezegd – het voorstadium van een faillissement, waarin een ‘deal’ wordt uitonderhandeld, die direct na het uitspreken van het faillissement wordt beklonken. In feite is een pre-pack dus niets meer dan een doorstart vanuit faillissement die al voorafgaand aan het faillissement is voorbereid.

Sinds de pre-pack in 2012 is overgewaaid van Engeland naar Nederland is er regelmatig gebruik gemaakt van deze methode. Winkelketen Schoenenreus, lingeriefabrikant Marlies Dekkers en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis; alle drie maakten zij een doorstart die reeds voorafgaand aan het faillissement op deze manier was voorbereid.

Voor- en tegenstanders

De pre-pack kent zowel voor- als tegenstanders. Enerzijds zien voorstanders de pre-pack als een effectief middel om de schade van een faillissement te beperken. Het realiseren van een snelle doorstart zou de waarde van de onderneming zo veel mogelijk behouden en daarmee de opbrengst voor de boedel maximaliseren. Anderzijds zien tegenstanders de pre-pack als een middel dat gemakkelijk misbruikt kan worden om op een goedkope manier van werknemers af te komen. Bij een normale doorstart vanuit faillissement is de koper namelijk vrij om personeel wel of niet over te nemen. De Wet Overgang Onderneming (WOO) geldt dan niet. Een pre-pack werkt alleen als de WOO ook dan niet van toepassing is.

Het Smallsteps-arrest

Op 22 juni 2017 oordeelde het Europese Hof dat WOO wel geldt bij een pre-pack, omdat in dat geval de procedure niet gericht zou zijn geweest op liquidatie van het vermogen – maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch – onder dezelfde voorwaarden – in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Dat legde een bom onder de pre-pack.

Sinds dit arrest bestaat er onzekerheid over de toepassing van de pre-pack. Geen doorstartende partij durfde een pre-pack nog aan vanwege het risico dat achteraf mogelijk al het personeel in dienst zou zijn getreden. Ook de wetgever heeft het wetsvoorstel dat de pre-pack een wettelijke basis moest geven uitgesteld naar aanleiding van dit arrest.

Heiploeg-(tussen)arrest

De soep wordt echter niet zo heet gegeten, als zij wordt opgediend. Op 17 april 2020 oordeelde de Hoge Raad in een tussenarrest dat de pre-pack toch wel gericht zal zijn op liquidatie en de WOO dan niet van toepassing is. Daarvoor is volgens de Hoge Raad wel vereist dat de pre-pack wordt toepast nadat vaststaat dat het faillissement onafwendbaar was. Door de doorstart voorafgaand aan het faillissement voor te bereiden, werd (slechts) voorkomen dat de onderneming kwam stil te liggen, waardoor de onderneming uiteindelijk verkocht kon worden voor een zo hoog mogelijke opbrengst. Dit maakt volgens de Hoge Raad dat de procedure wel degelijk gericht was op liquidatie. De feiten zullen moeten bepalen of dit ook echt het geval is.

Mogelijk blaast de Hoge Raad met dit (tussen)arrest nieuw leven in de pre-pack. Gelet op de vele (corona-)faillissementen die vermoedelijke zullen volgen, is dat geen slechte timing. 

Mocht u in de toekomst voorzien dat u uw schulden niet meer kunt betalen, dan lichten onze advocaten Insolventierecht & Herstructurering u graag uw mogelijkheden toe.