Noodfinanciering minder snel paulianeus

Het komt vaak voor dat bedrijven in moeilijkheden aankloppen bij een financier, zoals een bank om een aanvullende financiering te krijgen zodat zij een moeilijke periode kunnen overbruggen. De financier zal dan altijd zekerheden vragen zoals pandrechten op bedrijfsactiva. Waar mogelijk wordt het zekerhedenpakket van de bank dus uitgebreid vanwege de aanvullende financiering.

Wanneer geen sprake is van een faillissement, levert deze gang van zaken geen problemen op. Maar, niet zelden gaat het alsnog mis en gaat het bedrijf alsnog failliet.

Als het wel misgaat
De curator en de crediteuren zijn dan misschien wel slechter af: zij zien zich geconfronteerd met een situatie waarbij niet maar een deel maar alle activa zijn verpand aan de bank. Dit is namelijk gebeurd in het kader van de noodfinanciering. De opbrengst van de activa zal dan vrijwel geheel naar de financier gaan en niet naar de overige crediteuren. Bovendien is dit allemaal gebeurd in de periode kort voor het faillissement.

Onder omstandigheden kan het vestigen van die aanvullende zekerheden voor een nieuwe lening onrechtmatig ofwel ‘paulianeus’ zijn. De faillissementswet stelt de curator in staat om bepaalde rechtshandelingen te vernietigen als deze onverplicht zijn gebeurd, de schuldeisers zijn benadeeld en de beide partijen hadden behoren te weten dat die benadeling zou volgen. Bovendien wordt de curator enorm geholpen in zijn bewijspositie wanneer sprake is van een geval als bedoeld in artikel 43 van de faillissementswet (Fw).

Daarin staan verschillende situaties vermeld die door de wetgever als ‘verdacht’ zijn aangemerkt. Is van zo’n situatie sprake dat geldt het vermoeden dat er sprake is van benadeling en van wetenschap daarvan bij beide partijen. Zoals gezegd levert dit de curator een aanzienlijk gemakkelijkere positie op.

Oordeel Hoge Raad
Er werd veel gediscussieerd of de hierboven beschreven situatie (het vestigen van extra zekerheden voor nieuw krediet) nu wel of niet onder artikel 43 Fw viel. Onlangs heeft de Hoge Raad beoordeeld dat dit niet het geval is.

Dat maakt het voor de curator moeilijker zo’n constructie aan te tasten en stelt partijen in staat met minder risico’s een noodlening te verstrekken.

Derk van Geel  advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.