Overgang van onderneming na pre-pack

Het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) heeft op 22 juli jl. een arrest gewezen waarin er antwoord wordt gegeven op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming na een pre-pack procedure.

Inleiding

De rechtbank Midden-Nederland heeft op 24 februari jl. een aantal vragen gesteld aan het Hof over de uitleg van richtlijn 2001/23EG en de Nederlandse pre-pack (ook wel bekend als flitsfaillissement). De rechtbank heeft deze vragen aan het Hof voorgelegd in de procedure die de FNV namens vier werknemers van Estro Groep B.V. heeft ingesteld tegen Smallsteps B.V. In deze procedure staat de vraag centraal of de vier werknemers van het failliete Estro automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij (Smallsteps) na toepassing van de pre-pack en het daarop volgende faillissement.

Pre-pack

In geval van een pre-pack stelt de rechtbank een beoogd curator aan, die voorafgaand aan een faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activatransactie. Direct na het uitspreken van het faillissement (waarbij de beoogd curator wordt aangesteld als curator) voert de curator deze voorbereide activatransactie uit. Het doel van de pre-pack (flitsfaillissement) is om schade als gevolg van het faillissement te voorkomen.

Richtlijn 2001/23EG

Richtlijn 2001/23EG behelst een aantal regels omtrent het behoud van de rechten van werknemers in geval van overgang van onderneming. In de richtlijn is tevens een bepaling opgenomen die bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “…met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn”.

Conclusie

Het Hof oordeelt dat de Nederlandse pre-pack tot doel heeft om tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden zodat na de failliet verklaring een snelle doorstart kan worden gerealiseerd. Vervolgens oordeelt het Hof dat een dergelijke transactie uiteindelijk niet gericht is op liquidatie van de onderneming. Tot slot merkt het Hof op dat de pre-pack geen wettelijke basis heeft en daarom niet wordt uitgevoerd voor een bevoegde overheidsinstantie. Op grond van deze punten komt het Hof tot de conclusie dat de Nederlandse pre-pack niet voldoet aan de vereisten om de regels inzake overgang van onderneming buiten beschouwing te laten.

Het is nu aan de rechtbank Midden-Nederland om aan de hand van deze uitleg een vonnis te wijzen in de zaak tussen de FNV en Smallsteps. Daarbij is de kans groot dat de rechtbank zal oordelen dat de werknemers van Estro automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden bij Smallsteps. Als de rechtbank tot dit oordeel komt is de kans dat ook Smallsteps failliet gaat naar mijn mening aanzienlijk.