Pre-pack onderuit bij Hof van Justitie?

Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal (A-G) zijn conclusie gepubliceerd waarin hij vragen beantwoord over de toepassing van de Wet overgang van onderneming bij een Pre-Pack. Het is een vraag die mogelijk van groot belang is voor deze praktijk.

Waarom van belang?

Een Pre-Pack is een voorgekookte doorstart van een bedrijf. Wanneer een bedrijf voorziet het faillissement te moeten aanvragen maar nog wel kansen ziet voor een doorstart kan er soms vóór faillissement al een ‘curator’ (genaamd: stille bewindvoerder) aan tafel aanschuiven en meekijken hoe er gesproken wordt met overnamekandidaten. Wanneer er met een partij overeenstemming bestaat, wordt het faillissement geëffectueerd en wordt in wezen binnen het uur de doorstart gerealiseerd. Dit wordt wel een Pre-Pack of ‘flitsfaillissement’ genoemd.

Vaak wordt dan maar een deel van de werknemers overgenomen.

Als het bedrijf buiten faillissement zou worden verkocht, dan geldt de Wet overgang van onderneming. Dat betekent dat de werknemers automatisch mee gaan met het bedrijf en in dienst komen bij de nieuwe eigenaar. De wet regelt echter dat dit niet gebeurt bij een doorstart vanuit faillissement. Bij een doorstart gaan de werknemers dus niet (automatisch) mee over.

Estro-zaak, Hof van Justitie (HvJ)

Vakbond FNV heeft in het kader van een Pre-Pack van een kinderdagverblijf een zaak aangespannen bij het HvJ. Het gaat daar over de vraag of de Wet overgang van onderneming niet toch van toepassing is omdat het geen normale doorstart vanuit faillissement is, maar een juist vóór faillissement al beklonken overname.

Over die vraag heeft de A-G zich nu gebogen. De A-G vindt dat de Wet overgang onderneming wél van toepassing zou moeten zijn. Dat is revolutionair. Zijn conclusie te hier te lezen.

Als het HvJ de conclusie van de A-G volgt, dan gaat de Pre-Pack onderuit. Wanneer werknemers automatisch in dienst komen van de doorstartende partij, dan is het niet meer haalbaar en aantrekkelijk om dat te doen. Dit zou ook grote gevolgen kunnen hebben voor de Pre-Pack’s die al een feit zijn. Werknemers die niet mee overgegaan zijn (althans, dat dachten zij) zouden dan weer bij de nieuwe eigenaar kunnen aankloppen. Dat gaan om duizenden werknemers dus dat zou enorme gevolgen hebben.

In Nederland is er een wet in de maak (de WCO I) die de Pre-Pack moet gaan regelen. De wetgever zal dus ook meekijken naar het HvJ en zal mogelijk reparaties moeten uitvoeren. We gaan het zien.