Wettelijke basis voor pre-pack

De nieuwe hit in faillissementsland, de zogenaamde pre-pack ofwel stille bewindvoering, krijgt een wettelijke basis. Minister Opstelten heeft woord gehouden en op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel gepubliceerd. Dat was hard nodig, want de huidige praktijk (denkt u aan Marlies Dekkers en Schoenenreus) had geen grondslag. Die komt er nu wel, maar daarmee zijn de problemen nog niet uit de wereld. Een voorbeeld bespreek ik in dit blog.

De Nederlandse pre-pack komt erop neer dat een schuldenaar de rechtbank vraagt om te laten weten wie zal worden aangewezen als curator indien de schuldenaar failliet zou gaan. De rechtbank beslist hierover achter gesloten deuren. Een positieve beslissing komt terecht in een beschikking, die niet wordt gepubliceerd. Vervolgens bereiden de beoogd curator en schuldenaar een doorstart voor, die wordt voltooid nadat het faillissement is uitgesproken. Voor de buitenwereld is tot dat moment niet te achterhalen of er een beoogd curator is; de onderneming draait door alsof er niets aan de hand is.

Knelpunt: onbekendheid leidt tot hogere schulden

Een voorbeeld van een knelpunt onder de voorgestelde pre-packregeling is het volgende. Stel, er is een schoenenwinkel. Het gaat sinds 2012 heel slecht met de winkel omdat er veel concurrentie is van webshops. De winkel vraagt om een beoogd curator en krijgt die toegewezen door de rechtbank. De leverancier weet niet dat de winkel afstevent op faillissement, laat staan dat de leverancier weet dat er een beoogd curator is. In strijd met het wettelijke uitgangspunt, wordt de beschikking van de rechtbank immers niet in het openbaar uitgesproken. De leverancier blijft dus schoenen leveren. Na drie weken is een doorstart voorbereid en gaat de winkel failliet. De leverancier blijft zitten met een concurrente vordering, die aanzienlijk hoger is dan de vordering was ten tijde van de aanwijzing van de beoogd curator. De leverancier zit dus nu in een slechtere positie dan zonder pre-pack het geval zou zijn geweest.

Rechtvaardiging is illusie
Het wetsvoorstel zoekt de rechtvaardiging hiervoor in het realiseren van een hogere opbrengst dan zonder voorgekookte doorstart. Daardoor zouden de schuldeisers meer geld ontvangen. Dat is een mooi streven, vooral als je bedenkt dat in de huidige situatie slechts in 5% van de faillissementen enige betaling aan concurrente schuldeisers plaatsvindt.

Alleen daar wringt de schoen: bijna altijd zijn de activa – machines, voorraden, debiteuren etc. – verpand aan de bank. Dat betekent dat de opbrengst naar de bank gaat, zonder dat de gewone schuldeisers daar iets van terugzien. Het wetsvoorstel brengt daar geen wijziging in, zodat de pre-pack er slechts toe zal leiden dat de bank meer opbrengst krijgt. De andere belanghebbenden vissen (nog steeds) achter het net.

Oplossingen
Hoe kan dit beter? Er zijn eenvoudige oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld:
– Laat de meerwaarde die wordt gerealiseerd ten goede komen aan alle crediteuren gezamenlijk.
– Of laat de bank een vast deel van de opbrengst afstaan ten behoeve van de andere schuldeisers.

Waardevol instrument
Indien de voorgestelde pre-pack wordt ingevoerd, doet dit afbreuk aan de rechten die crediteuren in de loop der tijd hebben verworven. De verhaalspositie van schuldeisers verslechtert eerder dan dat deze verbetert. Naar mijn mening, biedt de pre-pack veel kansen en mogelijkheden, maar niet in de voorgestelde vorm. Het huidige voorstel leidt er slechts toe dat de (toch al) sterke positie van de banken verder wordt verstevigd en wel ten koste van de andere schuldeisers. Dat is zonde van het waardevolle instrument, dat de pre-pack in deze crisistijd zou kunnen zijn.

Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.